69-B versión 2.0 Más reformas al CFF.

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El pasado 25 de junio se ha publicado en el Diario Oficial de la Federación una nueva reforma al Código Fiscal de la Federación (CFF). Sí, una más. Esta reforma recae sobre el que tal vez es el artículo más famoso dentro de este Código en los últimos años, y no es para menos, su controversia es manifiesta en todos los sectores de la sociedad en los que directa o indirectamente ha tenido aplicación y sobre todo en donde ha causado lesiones serias a los derechos fundamentales de no pocos contribuyentes, de los cuales, como se ha demostrado, en su gran mayoría, en ninguna omisión real incurrieron, más que el de tener la desventura de encontrarse ante una simple presunción de nuestras eficientes autoridades administrativas federales, que bajo la arbitrariedad del Art. 69-B del Código han violentado, nuestro ya de por si, débil estado de derecho.

Pero ¿cómo llegamos a esto?, ¿cómo es que un solo artículo de todos los que integran el CFF ha generado tantos problemas?. La respuesta es relativamente simple: fondo sobre la forma, esta premisa se estableció en la propuesta de reformas al Código Fiscal de la Federación en 2013 para el ejercicio fiscal 2014, pretendiendo adicionar para ello un último párrafo al Art. 5 - CFF, sin embargo, por lo lesivo de la propuesta, la misma fue objeto de críticas por diversos sectores de la sociedad durante el proceso legislativo, es decir, el centro de discusión sobre las reformas al Código se dieron prácticamente de forma exclusiva a este dispositivo legal, logrando con ello que esta modificación no superara las aprobaciones de nuestros legisladores, lo que constituyó, a la larga, una victoria sumamente amarga para los contribuyentes.

Lo anterior es así ya que en su lugar se aprobó y publicó el actual Art. 69-B - CFF, y su igualmente lesivo y vinculado Art. 17-H - CFF los cuales establecen que las autoridades administrativas podrán presumir la inexistencia actos jurídicos para efectos fiscales, el primero de los citados; y el segundo de ellos, la cancelación del Certificado de Sello Digital (CSD) lo que implica en aspectos prácticos que el contribuyente no podrá realizar ningún tipo de acto jurídico al verse imposibilitado para emitir el Comprobante Fiscal Digital por Internet (CFDI),con ello se implementó dentro de nuestro sistema jurídico aquella premisa de las que les hablaba en párrafos anteriores, y que inicialmente se pensó, que se había superado: fondo sobre la forma.

No obstante lo anterior, al entrar en vigor a partir del 1º de enero del ejercicio fiscal 2014, se tenían fundadas razones para considerar que tanto el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, como el Poder Judicial de la Federación declararían la ilegalidad e inconstitucionalidad, respectivamente, del Art. 69-B - CFF por las claras violaciones a diversos derechos que el mismo generaba, sobre todo considerando la entonces relativamente reciente reforma constitucional en materia de derechos humanos, así como las reformas constitucionales garantistas de nuestro Juicio de amparo y su nueva ley reglamentaria.

Cómo podría subsistir en un estado democrático y de derecho un artículo que preveía a favor de la autoridad administrativa federal la arbitraria facultad de juzgar por sí y para sí, la existencia o no de un acto jurídico y su correspondiente efecto fiscal, todo ello bajo una extrema y absurda consideración: su simple y particular presunción, negándole cualquier efecto exclusivamente fiscal, es decir, el acto jurídico de que se trata no podría tener implicaciones en materia tributaría, pero sus efectos no se verían afectados en cualquier otra rama del derecho en el que tuviera alguna implicación, un absurdo bastante difícil de concebir, hasta entonces.

Pero las eminentes violaciones a los derechos básicos de los contribuyentes no concluían con lo anteriormente descrito, ya que además, aquellos contribuyentes que se encuentren ante el infortunio de ser objeto de la presunción de inexistencia de sus operaciones, repito, para efectos exclusivamente fiscales, serían exhibidos públicamente mediante la divulgación de una lista negra en diversos escaparates de alcance nacional y en repetidas ocasiones, sí: exhibidos. Como en la edad media, en pleno oscurantismo bajo el azote de la Santa Inquisición que en aquellos siglos de desgracia para el desarrollo de la humanidad y los derechos básicos de cualquier ciudadano se instauró una pena que consistía esencialmente en que el condenado llevase durante un tiempo o incluso toda la vida, un saco bendito, término que terminará degenerando en lo que se conoció como sambenito, con el objetivo claro y eficaz de humillar públicamente al condenado y que la pena no acabara con la finalización de la condena para lo cual el sambenito debía colgarse en la iglesia a la que pertenecía el hereje para que nadie olvidara nunca su culpa indicándose a su lado el nombre de la familia, el crimen cometido y el castigo sufrido; y esto es exactamente lo que el Art. 69-B - CFF del Código Fiscal estableció a partir de 2014, que los contribuyentes que por alguna razón no lograran desvirtuar la presunción de inexistencia de sus operaciones, a criterio exclusivo de la autoridad que así lo consideró, serían publicados en listas llamadas negras tanto el Diario Oficial de la Federación así como en la página web del Servicio de Administración Tributaria con el único y claro objetivo de exhibirlo públicamente y condenarlo extraoficialmente a no desarrollar ningún tipo de acto comercial ya que aunque expresamente no se le prohibiera, ningún otro particular querrá tener operaciones mercantiles con los que se publiquen en las citadas listas negras, so pena de que sus negocios no tengan ningún tipo de reconocimiento tributario.

Por todas estas razones, más aquellas actuaciones adicionalmente ilegales o incluso inconstitucionales, que se llegarán a dar por parte de las autoridades al momento de aplicar este artículo, es que naturalmente se preveía por parte de los abogados defensores de los contribuyentes, por cámaras empresariales, doctrinarios e incluso por los propios contribuyentes que esta norma tendría sus días contados, como sucedió por ejemplo, algunos años atrás con el embargo precautorio de las cuentas bancarias que estableció el Art. 145 - CFF, o los diversos fallos de inconstitucionalidad que se han emitido en contra de dispositivos del citado Código, así como de su reglamento; que aunque declarados violatorios de nuestra constitución, no guardaban relación con las graves violaciones que implica el Art. 69-B - CFF que hoy nos ocupa.

Sin embargo, lo que se esperaba, no sucedió. Así tenemos que en mayo de 2014 se dictó la primer tesis por parte del Poder Judicial de la Federación que estudió la constitucionalidad de este nuevo artículo adicionado al CFF, criterio que sin duda tomó por sorpresa a todos, ya que no solo se aspiraba con fundada razón a obtener el amparo, sino incluso a que se declarara la inconstitucionalidad del mismo para que al quejoso ya no se le volviera a aplicar en el futuro, pero lo resuelto por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, se alejó por completo de esta posibilidad, al establecer en el rubro de su tesis aislada, que en materia de suspensión definitiva en amparo, esta debía negarse de forma absoluta contra los efectos y consecuencias de la publicación de los nombres de contribuyentes a que se refiere el artícullo 69-B, según la tesis con numero de registro en el Semanario Judical de la Federación y su Gaceta: 2006463, razonamiento que finalmente es adoptado por la Segunda Sala de Suprema Corte de Justicia de la Nación solamente algunos meses después, donde fija, a modo de Jurisprudencia, lo que se señalé en líneas precedentes. A partir de este momento se tuvo luz respecto a la visión del Poder Judicial de la Federación, en torno a esta nueva facultad del Servicio de Administración Tributaria: Simplemente no había protección, ni amparo a los contribuyentes.

Así se confirmó, ya que a partir de octubre de 2015 es cuando la misma Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió seis Tesis de Jurisprudencia, y posteriormente algunas otras aisladas en donde defendió la imposible constitucionalidad del Art. 69-B - CFF del Código Fiscal de la Federación, criterios bajo los siguientes rubros:

Procedimiento relativo a la presunción de inexistencia de operaciones. Los datos de los contribuyentes a que hace referencia el artículo 69-B del código fiscal de la federación son de carácter público y, por ende, pueden darse a conocer a terceros.

Procedimiento relativo a la presunción de inexistencia de operaciones. El artículo 69-B del código fiscal de la federación que lo prevé, no viola el derecho a la libertad de trabajo.

Procedimiento relativo a la presunción de inexistencia de operaciones. El artículo 69-B del código fiscal de la federación que lo prevé, no contraviene el principio de presunción de inocencia.

Procedimiento relativo a la presunción de inexistencia de operaciones. El artículo 69-B del código fiscal de la federación que lo prevé, no contraviene el principio de irretroactividad de la ley.

Procedimiento relativo a la presunción de inexistencia de operaciones. El artículo 69-B del código fiscal de la federación que lo prevé, no contraviene el derecho de audiencia.

Procedimiento relativo a la presunción de inexistencia de operaciones. Las publicaciones con los datos de los contribuyentes a que hace referencia el artículo 69-B del código fiscal de la federación no constituyen una pena que deba respetar los derechos reconocidos en el artículo 22 de la constitución política de los estados unidos mexicanos.

Devolución de saldos a favor. para negar la solicitud relativa por presumirse la inexistencia material de las operaciones amparadas por los comprobantes fiscales en que se sustenta, es innecesario seguir previamente el procedimiento previsto en el artículo 69-B del código fiscal de la federación.

Bajo estos antecedentes a modo de contexto pareciera poco probable que las autoridades administrativas tuvieran problemas en el ejercicio y aplicación de las facultades que le otorgaron el Código Fiscal de la Federación y que fueron confirmadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sin embargo, como lo establecí al inicio del presente artículo, recientemente se publicaron reformas a este dispositivo legal, teniendo una nueva y mejorada versión 2.0 del Art. 69-B - CFF del código, con notables tintes a favor de las autoridades administrativas, artículo que ahora dispone:

Art. 69-B - CFF. Cuando la autoridad fiscal detecte que un contribuyente ha estado emitiendo comprobantes sin contar con los activos, personal, infraestructura o capacidad material, directa o indirectamente, para prestar los servicios o producir, comercializar o entregar los bienes que amparan tales comprobantes, o bien, que dichos contribuyentes se encuentren no localizados, se presumirá la inexistencia de las operaciones amparadas en tales comprobantes.

En este supuesto, procederá a notificar a los contribuyentes que se encuentren en dicha situación a través de su buzón tributario, de la página de Internet del Servicio de Administración Tributaria, así como mediante publicación en el Diario Oficial de la Federación, con el objeto de que aquellos contribuyentes puedan manifestar ante la autoridad fiscal lo que a su derecho convenga y aportar la documentación e información que consideren pertinentes para desvirtuar los hechos que llevaron a la autoridad a notificarlos. Para ello, los contribuyentes interesados contarán con un plazo de quince días contados a partir de la última de las notificaciones que se hayan efectuado.

Los contribuyentes podrán solicitar a través del buzón tributario, por única ocasión, una prórroga de cinco días al plazo previsto en el párrafo anterior, para aportar la documentación e información respectiva, siempre y cuando la solicitud de prórroga se efectúe dentro de dicho plazo. La prórroga solicitada en estos términos se entenderá concedida sin necesidad de que exista pronunciamiento por parte de la autoridad y se comenzará a computar a partir del día siguiente al del vencimiento del plazo previsto en el párrafo anterior.

Transcurrido el plazo para aportar la documentación e información y, en su caso, el de la prórroga, la autoridad, en un plazo que no excederá de cincuenta días, valorará las pruebas y defensas que se hayan hecho valer y notificará su resolución a los contribuyentes respectivos a través del buzón tributario. Dentro de los primeros veinte días de este plazo, la autoridad podrá requerir documentación e información adicional al contribuyente, misma que deberá proporcionarse dentro del plazo de diez días posteriores al en que surta efectos la notificación del requerimiento por buzón tributario. En este caso, el referido plazo de cincuenta días se suspenderá a partir de que surta efectos la notificación del requerimiento y se reanudará el día siguiente al en que venza el referido plazo de diez días. Asimismo, se publicará un listado en el Diario Oficial de la Federación y en la página de Internet del Servicio de Administración Tributaria, de los contribuyentes que no hayan desvirtuado los hechos que se les imputan y, por tanto, se encuentran definitivamente en la situación a que se refiere el primer párrafo de este artículo. En ningún caso se publicará este listado antes de los treinta días posteriores a la notificación de la resolución.

Los efectos de la publicación de este listado serán considerar, con efectos generales, que las operaciones contenidas en los comprobantes fiscales expedidos por el contribuyente en cuestión no producen ni produjeron efecto fiscal alguno.

La autoridad fiscal también publicará en el Diario Oficial de la Federación y en la página de Internet del Servicio de Administración Tributaria, trimestralmente, un listado de aquellos contribuyentes que logren desvirtuar los hechos que se les imputan, así como de aquellos que obtuvieron resolución o sentencia firmes que hayan dejado sin efectos la resolución a que se refiere el cuarto párrafo de este artículo, derivado de los medios de defensa presentados por el contribuyente.

Si la autoridad no notifica la resolución correspondiente, dentro del plazo de cincuenta días, quedará sin efectos la presunción respecto de los comprobantes fiscales observados, que dio origen al procedimiento.

Las personas físicas o morales que hayan dado cualquier efecto fiscal a los comprobantes fiscales expedidos por un contribuyente incluido en el listado a que se refiere el párrafo cuarto de este artículo, contarán con treinta días siguientes al de la citada publicación para acreditar ante la propia autoridad, que efectivamente adquirieron los bienes o recibieron los servicios que amparan los citados comprobantes fiscales, o bien procederán en el mismo plazo a corregir su situación fiscal, mediante la declaración o declaraciones complementarias que correspondan, mismas que deberán presentar en términos de este Código.

En caso de que la autoridad fiscal, en uso de sus facultades de comprobación, detecte que una persona física o moral no acreditó la efectiva prestación del servicio o adquisición de los bienes, o no corrigió su situación fiscal, en los términos que prevé el párrafo anterior, determinará el o los créditos fiscales que correspondan. Asimismo, las operaciones amparadas en los comprobantes fiscales antes señalados se considerarán como actos o contratos simulados para efecto de los delitos previstos en este Código.

Inicialmente se podría considerar que al no haber sido modificado el primer párrafo del artículo que analizamos, se podría concluir que la reforma no es sustancial, pero no es así, ya que en nuestra consideración, solo algunos puntos dan certeza respecto del problemático proceso que establece este artículo, como lo es el supuesto que establece el totalmente nuevo tercer párrafo, que fija el derecho del contribuyente que se encuentre en la lista provisional, de solicitar un prórroga, por una sola vez, la cual será de cinco días y se entenderá concedida sin necesidad de que la autoridad conteste afirmativamente.

Pero este pequeño beneficio otorgado al contribuyente tiene un contrapeso completamente desproporcional, toda vez que el nuevo cuarto párrafo (antes tercero) sufre modificaciones importantes que establecen nuevas facultades al Servicio de Administración Tributaria, quien ahora podrá dentro de un plazo de 50 días notificar su determinación al contribuyente, hasta aquí todo claro. Pero la segunda parte de este párrafo también fija que durante los primeros veinte días, de estos cincuenta, la autoridad podrá requerir información adicional, con el imperdible problema de que el plazo inicial de cincuenta días se suspenderá cuando esto suceda, dotando con ello a nuestras autoridades administrativas de la facultad de manejar a discreción el congelamiento del término que tienen para resolver sobre el estatus del contribuyente, exactamente igual que antes de la reforma. Pero ahora de forma legal.

Así tenemos que si el Servicio de Administración Tributaria no realiza el acto mediante el cual se deba reanudar el computo del término, éste quedará suspendido indefinidamente, por que los supuestos cincuenta días en realidad se pueden extender indeterminadamente.

Y en cuanto a los efectos de ser publicado en el listado definitivo, los mismos se mantienen, es decir, los comprobantes fiscales emitidos por quienes se adicionen a la lista negra no producirán efecto fiscal alguno.

Otro punto que considero importante observar es que ahora el nuevo sexto párrafo establece la creación de una “lista blanca”, que contraria a su antónima contendrá las denominaciones y datos particulares de los contribuyentes sobre los cuales recayó la presunción inicial de inexistencia de operaciones pero que lograron desvirtuarla, y en consecuencia el SAT dará a conocer esta circunstancia tanto en el Diario Oficial de la Federación como en su página web, lo que en efectos prácticos solo contribuirá a generar mayor sospechosismo e iguales dudas sobre la viabilidad de que otros contribuyentes se sientan con la seguridad de realizar actos jurídicos con aquellos que se encuentren en estas listas blancas, pues más que una merecida disculpa por parte del SAT en ella se indicará la razón por la que se dejó sin efectos el oficio primigenio en el que se presumió la inexistencia de sus operaciones, así que, verbigracia, si se tratase de un asunto litigioso, es decir, de salir de la lista negra por efecto de un fallo judicial, así se señalará, dejando entrever que la presunción de inexistencia de las operaciones que realiza el contribuyente aun subsiste, por lo menos en la perspectiva del SAT, pero que el gobernado se ha beneficiado de una sentencia protectora, lo que no lo exime de que se le vuelva a aplicar el Art. 69-B - CFF , ahora por otros actos, pero que igualmente abarcan todas sus operaciones; y en consecuencia, sus clientes o potenciales clientes igualmente están amenazados, lo que obviamente limitaría en gran medida su actividad comercial, si no es que la anularía por completo.

Con lo anterior podemos concluir que esta nueva reforma al Código Fiscal de la Federación no genera ningún tipo de beneficio directo al contribuyente sobre el que pesa una presunción de inexistencia, y que esta versión 2.0 del inicialmente lesivo Art. 69-B - CFF del Código Fiscal de la Federación lo es aún más que su antecesor, lo que lo convierte en una notable evolución en favor de los intereses del Servicio de Administración Tributaria, por lo que la recomendación en torno a este serio problema, es tan obvia como compleja: se deberán verificar las operaciones de nuestras empresas por lo menos en los cinco años anteriores a efecto de respaldar y documentar, ordenada y analíticamente, si no es que excesivamente, cada una de los actos relevantes de las entidades económicas a efecto de poder atender alguna contingencia en este sentido, ya que aun y cuando el artículo que estudiamos no estuviera vigente en aquel ejercicio fiscal, el Poder Judicial a resuelto que al tratarse de una norma de carácter procedimental puede ser aplicada incluso de forma retroactiva.


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